Suspender protocolo não impede cobrança dupla de ICMS

Enquanto todos os países incentivam o comércio eletrônico, os Estados do norte e do nordeste estão na contramão, desestimulando o negócio. A crítica é feita ao Protocolo ICMS 21, de abril de 2011, no qual 19 estados e o Distrito Federal acordam que o Estado de destino de mercadorias compradas pela internet, por exemplo, deve receber o ICMS (Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação) que é recolhido no Estado de origem do produto. Com o protocolo, Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia e Sergipe, Tocantins e o Distrito Federal passaram a cobrar o tributo na entrada de produtos que se destinam ao consumidor final. Com isso, empresas de comércio eletrônico que vendem para outros Estados passaram a ter três opções: recolher o imposto duas vezes, ficar com suas mercadorias apreendidas na fronteira do Estado de destino ou fazer com que seus motoristas andem com liminares no bolso, com decisões judiciais que os permitem não recolher a diferença do imposto até que sua constitucionalidade seja decidida pelo Supremo Tribunal Federal.

A medida é inconstitucional, uma vez que a Constituição Federal não admite uma nova alíquota onde não há previsão na Carta Magna. O Protocolo 21 do Confaz (Conselho Nacional de Política Fazendária), então, iria contra essa determinação. A medida de apreender mercadorias para cobrar o tributo, também vai contra a Súmula 323 do STF (Supremo Tribunal Federal), que diz ser inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

A única alternativa para a mudança na forma de recolhimento do ICMS seria com uma Proposta de Emenda à Constituição (PEC). Tal proposta já existe e tramita no Senado. É a PEC 56/2011. O senado propõe dividir os 17% devidos em transações pela internet entre Estado de origem e Estado de destino. Enquanto o Estado de origem recolheria a maior parte (12%), o Estado de destino ficaria com 5%.

Também alegando inconstitucionalidade do Protocolo 21, a Confederação Nacional das Indústrias (CNI) entrou com Ação Direta de Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal, pedindo a suspensão do protocolo. O problema é que, mesmo que seja concedida a liminar pleiteada pela entidade, pode não ter efeito algum. A suspensão do protocolo não afetará os Estados, uma vez que o protocolo é apenas um acordo entre os Estados, mas o que faz cobrarem o imposto são as legislações estaduais, soberanas.