Jurisprudência - STF define incidência do ICMS sobre a comercialização de software

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu por um placar de sete votos a quatro, que é devido ao Estado do Mato Grosso a cobrança do Imposto sobre Operações de Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) sobre softwares produzidos em série, comercializados no varejo, o chamado software de prateleira.

Embora a decisão se destine apenas à lei mato-grossense, segundo especialistas, isso acaba por abrir um precedente para os demais Estados requererem igual direito sobre a referida matéria, podendo, inclusive acirrar a “guerra fiscal” entre os entes da federação.

Isso porque o Estado da empresa que produziu o software pode alegar ser competente para cobrar o ICMS. Porém, o Estado da empresa que adquiriu e usa o software pode defender o mesmo. Além disso, muitos municípios cobram Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) sobre software, alegando que a transferência de dados é mera prestação de serviço. Por outro lado, os Estados argumentam que a transferência de dados equivale à circulação de mercadorias, sujeita ao ICMS.

O processo em questão se refere a uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) em que foi alegada a inconstitucionalidade da lei mato-grossense por invadir a competência municipal, levando a uma bitributação dos contribuintes, além disso,  a cobrança de um novo tributo só poderia ser instituída por lei complementar.

O STF defende a manutenção da liminar até o julgamento de mérito da Adin, tendo em vista que o Supremo precisa primeiramente definir qual é a natureza jurídica do software. Nesse mesmo âmbito, defende ser um perigo a lei do Estado do Mato Grosso voltar a ter efeito antes da decisão definitiva, pois, com isso, outros Estados podem instituir leis no mesmo sentido.

Algumas Turmas do próprio STF já decidiram anteriormente que incide ICMS sobre o "software de prateleira" - programa que pode ser adquirido em lojas - e ISS sobre o chamado "software de encomenda" - programa desenvolvido especialmente para determinada empresa. No ano de 2008, por exemplo, decidiu-se que os softwares de prateleira constituem mercadorias postas no comércio. Tratava-se de julgamento de recurso do município de São Paulo contra empresa paulistana que alegava bitributação